Ndryshimet në Kodin Penal për Covid-19, të pajustifikuara. Flet nga Strasburgu, Ledi Bianku
Transmetuar më 26-04-2020, 01:48

Ndryshimet në Kodin Penal për parandalimin e Covid-19 në Shqipëri nuk duken të domosdoshme në funksion të situatës e nuk janë proporcionale. Opinioni publik u vu para një fakti të kryer thotë për Deutsche Welle, juristi Ledi Bianku.

DW: Pak ditë më parë, Parlamenti shqiptar votoi ndryshime në Kodin Penal që lidhen me situatën pandemike. A mendoni se ndryshimet në këtë situatë ishin të nevojshme?

Ledi Bianku: Është e vështirë, ose të paktën e parakohshme, të arrihet sot në një vendim përfundimtar nëse ndryshimet e miratuara në Kodin Penal me Ligjin 35/2020 janë apo jo të nevojshme. Megjithatë për mendimin tim ka dy elementë që tregojnë mangësi në miratimin e këtyre ndryshimeve. Së pari për sa i përket formës – Megjithëse ndryshimet në kode gjatë një periudhe të jashtëzakonshme nuk ndalohen nga neni 170 § 5 i Kushtetutës është gjithmonë tepër delikate që gjatë një periudhe të tillë të bëhen ndryshime në akte me karakter normativ të përhershëm. Siç mund të shihet edhe nga materialet e disponueshme në faqen e internetit të Kuvendit, ndryshimet, për pjesën që u përket sanksioneve ndaj personave që shkelin masat që merren nga autoritetet për parandalimin e Covid-19 janë bërë në mënyrë të përshpejtuar.

Ato nuk shoqërohen me një relacion të detajuar të arsyeve që e kanë shtyrë Kuvendin të propozojë masa të tilla. Vetëm 10 rreshta duket se mjaftojnë për të justifikuar miratimin e dispozitave që vetë janë më të gjata se shpjegimi për miratimin e tyre. Nga ana tjetër, mund ta kem gabim por nuk rezulton nga materialet publike, që të ketë pasur një debat të mirëfilltë parlamentar dhe as analizë apo shkëmbim mendimesh me strukturat shtetërore të specializuara, si Ministria e Drejtësisë, ajo e Rendit Publik, e Shëndetësisë, etj, në lidhje me nevojën e këtyre masave. Gjithashtu, nuk duket të ketë pasur asnjë konsultim me grupe interesi apo organizata të të drejtave të njeriut, për këto ndryshime, dhe opinioni publik është gjendur përpara një fakti të kryer.

Për sa i përket analizës së nevojës, pra një aspekt më thelbësor, nuk kam arritur të gjej asnjë argument që të shpjegojë se masat e marra ndërkaq nga autoritetet, pra sanksionet administrative, nuk kanë qenë të mjaftueshme deri tani. Pra është e pamundur të arrihet në përfundimin se kujtoj që parimi i proporcionalitetit, që duhet të udhëheqë këtë analizë, është jo vetëm një parim i përgjithshëm legjislativ, por edhe i parashikuar shprehimisht për situatat e jashtëzakonshme nga neni 170 § 4 i Kushtetutës. Për sa kohë një analizë të tillë unë nuk e shoh në materialet e disponueshme, këto ndryshime nuk mendoj se e kalojnë testin e justifikushmërisë të tyre në kuptimin e kritereve të shtetit të së drejtës siç i rendit Komisioni i Venecias.

Sa i përligjur është votimi brenda një kohe tepër të shkurtër dhe me procedurë të përshpejtuar?

Argumentet e mësipërme vlejnë në një masë të madhe edhe në lidhje me këtë pyetje. Natyrisht që masat që ndërmerren në një situatë emergjente kanë gjithmonë një karakter emergjent. Por që gjithmonë ato duhet të përpiqen të justifikohen edhe në kuadër të kësaj situate. Për mendimin tim, për aq sa informacion kam tani, kjo mënyrë procedimi nuk justifikohej. Megjithëse autoritetet mund dhe duhet të kenë informacione të tjera, nuk më rezulton që këto informacione të jenë përdorur për të bindur ligjvënësin, për aq sa është e nevojshme për të bindur Kuvendin aktual, mbi këtë mënyrë procedimi për miratimin e ndryshimeve në Kodin Penal.

Dënimi më i ashpër në ndryshimet e reja të Kodit Penal është ai me heqje lirie deri në 10 vjet, kur personi i infektuar përhap me dashje virusin dhe rrezikon jetën e të tjerëve. Si mund të provohet që dikush ka infektuar dikë me dashje në rastin e një pandemie?

Natyrisht që çdo shtet ka të drejtë të përpunojë politikat penale. Kjo është në funksion të një sërë rrethanash, përfshirë edhe parandalimin e sëmundjeve ngjitëse. E përsëris që ka një interes legjitim madhor në lojë që është shëndeti publik dhe jeta e shumë personave të tjerë. Sidoqoftë më konkretisht do t’i përgjigjem pyetjes suaj në dy aspekte. Së pari në lidhje me masën e dënimit, përsëri duhet që autoritetet të justifikojnë që një masë e tillë, sidomos ajo maksimale prej 8 vjetësh (neni 89/b/3), ishte e domosdoshme në situata të tilla. Mua nuk më rezulton që të jetë ofruar një justifikim i tillë.

Po të krahasohet ky sanksion maksimal me atë që parashikon neni 96 § 2 i Kodit Penal i cili për mjekimin e pakujdesshëm nga mjeku parashikon maksimumi 5 vjet dhe për infektimin me HIV/SIDA maksimumi 7 vjet, atëherë dënimi maksimal i parashikuar nga neni 89/b/3 me duket jo-proporcional. Kjo sepse personali mjekësor, në ndryshim nga një qytetar i thjeshtë, është i përgatitur dhe i specializuar për të shmangur infektime të tilla dhe normalisht ka edhe mjetet mjekësore në dispozicion për ta bërë një gjë të tillë.

Nëse ky dënim do krahasohej me dënimet që, për shembull, Italia dhe Franca, zbatojnë në një situatë të tillë, situata duket ndryshe. Sipas informacioneve që kam unë Italia fillimisht e rregulloi me një nen të përgjithshëm të Kodit Penal, nenin 650, i cili parashikon gjobë ose burg deri ne 6 muaj. Pas një dekreti të 24 marsit 2020 sidoqoftë procedoi me depenalizimin e sanksioneve duke parashikuar vetëm sanksione administrative. Kurse dhe eventualisht në rastin e infektimit me qëllim zbaton nenin 452 §§ 1 dhe 2 ku dënimi maksimal është 5 vjet. Kurse Franca, për t’iu përgjigjur situatës Covid-19, ka miratuar dispozita të reja në Kodin e Shëndetit Publik duke parashikuar në nenin L3136-1 sanksione që konsistojnë kryesisht në gjoba, pezullim të patentës dhe burg deri në 6 muaj. Prandaj një fjali e shkurtër që thotë ‘kaq e ka Italia’, p.sh. ose çdo vend tjetër dhe kaq duhet ta bëjmë edhe ne dënimin, në vlerësimin tim është krejt i pamjaftueshëm.

Përsa i përket aspektit tjetër të pyetjes suaj, atij procedural, pra si mund të provohet që dikush ka infektuar dikë me dashje në rastin e një pandemie, natyrisht që kjo do të mbetet për t’u provuar rast pas rasti nga gjykata që do të shqyrtojë çështjen. Një gjë e tillë gjithsesi nuk duhet të përjashtohet. Por në një situatë të tillë unë mendoj se autoritetet kanë një detyrim pozitiv paraprak, që konsiston në ngritjen e një infrastrukture të mjaftueshme që t’i ofrojë çdo personi mundësinë për të qenë i ndërgjegjshëm se ai vetë është i infektuar dhe, për pasojë, duhet të izolohet që të mos infektojë të tjerët. Këtë element paraprak u takon autoriteteve ta ofrojnë me shërbime konkrete që me duket të jetë vetëm testimi i personave që kanë simptoma. Sidoqoftë këtë e përcaktojnë shkencërisht vetëm specialistët e epidemiologjisë.

Një element i fundit që doja të ngrija në lidhje me veprimin e këtyre dispozitave është ai i pasojave për personin që akuzohet. Nëse personi është i infektuar me COVID-19, ose eventualisht me një sëmundje tjetër infektive, duhet theksuar se autoritetet kanë një detyrim pozitiv për t’u kujdesuar për shëndetin e këtij personi në kushtet e burgut, ose të qendrës tjetër ku do të izolohet. Ka pasur të paktën tre vendime të Gjykatës së Strasburgut ku gjenden shkelje për trajtimin e personave që vuajnë nga sëmundje të ndryshme në burgjet shqiptare (Dybeku, Prizreni dhe Strazimiri). Ndaj zbatimi i masave të tilla me burg për këtë kategori personash të infektuar duhet të trajtohet me shumë kujdes, sepse krijon probleme të tjera. Për të pasur një ide se si sanksione të tilla zbatohen ndaj personave që mund të infektojnë të tjerët mund të kihet parasysh vendimi i Gjykatës së Strasburgut, Enhorn kundërSuedisë, ku sanksionet ishin progresive dhe vlerësoheshin në periudha të shkurtra kohore, për të vlerësuar nëse rreziku i infektimit ekzistonte apo jo. Në atë vendim Gjykata gjeti shkelje të nenit 5 § 1 që garanton të drejtën e lirisë dhe sigurisë.

A është ky ligj i zbatueshëm në praktikën penale apo më tepër një akt deklarativ kërcënues ndaj qytetarëve?

Çdo sanksion penal ka në vetvete dy aspekte, atë parandalues dhe atë ndëshkues. Në një nga traktatet më të vjetra mbi politikat penale, "Krime dhe dënime”, të vitit 1764, Cesare Beccaria shprehej se "është gjithmonë më mirë t’i parandalosh krimet sesa të të duhet t’i ndëshkosh ato”. Pra edhe nëse ndryshimet në Kodit Penal kanë një qëllim parandalues, që mund edhe ta quajmë kërcënues, kjo është plotësisht e pranueshme për legjislacionin penal. Problemi është nëse në rasti konkret kërcënimi në fjalë i është përgjigjur testit të nevojës në funksion të situatës konkrete dhe nëse masa e kërcënimit, ose më saktë sanksioni që parashikohet për veprat penale përkatëse, është proporcional. Për arsye të përgjigjeve në të cilat arrij, të paktën tani për tani, në lidhje me pyetjet 3 dhe sidomos 1, nuk më duket se autoritetet shqiptare të kenë treguar se i kanë vlerësuar si duhet këto elementë.

Ndryshimet në Kodin Penal janë kundërshtuar nga shoqëria civile dhe organizata që mbrojnë të drejtat e njeriut. Në këndvështrimin tuaj, a cënojnë këto ndryshime, liritë dhe të drejtat e individit?

Duhet pasur parasysh që ka disa elemente juridikë që luajnë rol në dhënien e përgjigjes pyetjes suaj. Disa nga to unë i përmenda më sipër. Së pari duhet theksuar se a priori, nisma për këto ndryshime ka një qëllim krejt legjitim që është mbrojtja e jetës dhe e shëndetit të personave dhe të publikut në tërësi. Megjithatë analiza vazhdon duke u ndalur, së dyti, tek procedura e miratimit të ligjit, e cila është bërë në mënyrë të precipituar dhe pa-argumentuar, dhe lidhur me të, mungesa e shpjegimeve përse këto ndryshime në Kodin Penal ishin të domosdoshme, për t’iu përgjigjur situatës. Së treti është elementi i karakterit proporcional të masës. Siç e thashë më sipër krahasimet që mund të bëhen ngrenë dyshime legjitime mbi këtë pikë, dyshime pët të cilat deri tani autoritetet nuk kanë ofruar argumente për t’i hedhur poshtë.

Prej kohësh Shqipëria ka një Gjykatë Kushtetuese jonfunksionale. A rrezikon kjo parimet demokratike, në një vend ku ndryshimet në Kodin Penal bëhen kaq lehtësisht?

Kontrolli parlamentar dhe ai gjyqësor janë dy elemente themelore të funksionimit të shtetit ligjor edhe në situata të jashtëzakonshme, sipas Komisionit të Venecias. Mungesa e një kontrolli të mirëfilltë parlamentar, është një garanci shumë e fortë në mënyrë që ekzekutivi të mos marrë masa që shkelin të drejtat themelore. Por nuk besoj se kontrolli i ushtruar nga Kuvendi i Shqipërisë, në përbërjen aktuale dhe pa dashur të analizoj arsyet, i përmbush kriteret për një kontroll të tillë. Procedura e miratimit të ndryshimeve në Kodin Penal, pa një analizë dhe pa një debat të mirëfilltë, qoftë edhe online, është prova e radhës, pavarësisht arsyeve që mund të ketë.

Së dyti, Komisioni i Venecias ngre si kriter kontrollin gjyqësor. Në kushtet kur në Shqipëri nuk funksionon Gjykata Kushtetuese, dhe kur, për mendimin tim, gjyqtarët që janë ende në proces vetingu nuk plotësojnë kriterin e anëtarëve të një gjykate të pavarur dhe të paanshme sipas nenit 6 § 1 KEDNJ, kriteri i kontrollit gjyqësor në Shqipëri nuk përmbushet. Mungesa e Gjykatës Kushtetuese bën që të gjitha kriteret për vlerësimin nëse masa ka qenë e ligjshme, e nevojshme dhe proporcionale për qëllimin legjitim që ndjek të mos mund të vlerësohen. Ajo që është e vërtetë për impaktin e mungesës së Gjykatës Kushtetuese në funksionimin e shtetit të së drejtës në kohë normale, është e vërtetë a fortiori në periudha të jashtëzakonshme kur ndërhyrjet në liritë themelore janë më të konsiderueshme dhe ku jurisprudenca kushtetuese është natyrisht më e pakët.

Në 31 mars të këtij viti Gjykata Kushtetuese e Kosovës dhe sot që po flasim Gjykata Kushtetuese e Bosnjë-Hercegovinës, me dy vendime respektive e vërtetuan rëndësinë e pashmangshme që ka kontrolli kushtetues në situata të tilla. Pra sistemi shqiptar shfaq këtu një lloj mangësie të theksuar procedurale jo vetëm për ndryshimet në kodin penal por për të gjitha aktet e tjera të miratuara në këtë periudhë, dhe praktikisht që kur Gjykata Kushtetuese nuk ka quorum. Me këtë nuk dua të them që domosdoshmërisht këto masa janë në themel anti-kushtetuese, por që kushtetutshmëria e tyre vetëm sa mund të prezumohet dhe jo të provohet, gjë që mund ta bëjë vetëm Gjykata Kushtetuese. Ndaj masa të tilla, përfshirë edhe ndryshimet në Kodin Penal rrezikojnë të bien ndesh, të paktën nga pikëpamja e garancive procedurale, me parimet e shtetit të së drejtës të renditura nga Komisioni i Venecias.

Ledi Bianku ka qenë përfaqësuesi i Shqipërisë në Gjykatën Evropiane të të Drejtave të Njeriut në Strasburg, anëtar i Komisionit të Venecias dhe është aktualisht profesor në Universitetin e Strasburgut.